Destaque importante - Acórdão 3213/19.

                                                            Ministro Benjamin Zymler

Cabe ressaltar que, apesar do pregoeiro não ter sido penalizado pelas exigências contidas no edital, o agente público deve analisar todo processo licitatório, na fase interna.

"No tocante às cláusulas restritivas constantes do edital, não se mostra razoável aplicar penalidade a membros de comissão de licitação se restar demonstrado nos autos que as irregularidades apuradas ocorreram em função do conteúdo do edital e se eles não participaram da fase relativa à sua confecção (Acórdão 1532/2011 – TCU – Plenário, Rel. Ubiratan Aguiar) .

Da mesma forma, o pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdão 2389/2006 – TCU – Plenário; Acórdão 687/2007 – TCU – Plenário; Acórdão 1789/2015 – TCU – 1ª Câmara)."

Destaca-se:

"No que se refere à ausência de orçamento detalhado e de pesquisa de preços que fundamentassem os valores estimados para a contratação, não há como afastar sua responsabilidade, eis que se tratam de informações básicas, elementares, que obrigatoriamente devem constar de um processo licitatório. Portanto, muito embora não se constitua atribuição obrigatória da CPL e do pregoeiro a realização de pesquisa de preços, os agentes tem por dever observar se constam do procedimento licitatório tais dados e se foram obtidos com base em critérios fidedignos e aceitáveis. 

Neste caso, imputa-se responsabilidade a pregoeiro, quando contribui com a prática de atos omissivos e comissivos, na condução de certame cujo edital contenha cláusulas sabidamente em desacordo com as leis de licitações públicas, porque compete ao pregoeiro, na condição de servidor público, caso tenha ciência de manifesta ilegalidade, recusar-se ao cumprimento do edital e representar à autoridade superior (art. 116, incisos IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei 8.112/90) (Acórdão 1729/2015 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Bruno Dantas) .

Excelente: decisão favorável aos Pregoeiros

Professor Jacoby

O Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do Acórdão nº 3213/2019 – Primeira Câmara, entendeu que o pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. O fato em questão teve relatoria do ministro Benjamin Zymler. Conforme o ministro, exigências para habilitação são itens inerentes à etapa de planejamento da contratação, razão pela qual irregularidades apuradas nessa fase não podem ser imputadas aos integrantes da comissão de licitação, designada para a fase de condução do certame. O caso concreto referia-se a um pregoeiro que foi multado em R$ 3 mil por “não observar as regras definidas pela legislação ao se omitir e não comunicar à autoridade superior a existência no edital de licitação de cláusulas restritivas e a ausência de orçamento detalhado ou pesquisa de preços que fundamentassem o valor estimado da contratação”. Na análise do recurso, foi retirada a responsabilidade do pregoeiro e destacado pelo acórdão: “Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto”. Assim, segundo o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o gestor, por mais competente e cumpridor do seu dever que seja, receia que alguma punição recaia sobre si. “Alguns vão além das suas obrigações no intuito de zelar pelo erário público e acabam sendo repreendidos por tal atitude. Outros, preferem se omitir e não fazer, pois o custo da penalidade recebida pode ser alta e levar à completa desestruturação da sua vida particular”, afirma. De acordo com o professor, no caso do pregoeiro, um importante instrumento pode ser criado para garantir a atividade eficiente e adstrita à legalidade durante o pregão: um código de conduta. “Além de ser uma garantia para a Administração Pública, o código de conduta servirá de guia para o pregoeiro na sua atividade diária, ajudando na tomada de decisão e na motivação dos seus atos. Com a produção do instrumento, a Administração Pública tem oportunidade de se aperfeiçoar e se operacionalizar com mais eficiência”, destaca Jacoby Fernandes.