quinta-feira, 25 de abril de 2013

Caráter vinculante do parecer da assessoria jurídica


No GRUPO LICITAÇÕES E CONTRATOS DO LINKEDIN está tendo um debate sobre Caráter vinculante do parecer da assessoria jurídica

Comentário de LEÔNIDAS SIQUEIRA FILHO

PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO. ADVOGADO. CONSULTOR JURÍDIO E PARECERISTA de Recife, Brasil

"Em razão de diversas irregularidades constatadas nos procedimentos relativos à Concorrência n.º 1/2001, promovida no âmbito da Sociedade de Navegação, Portos e Hidrovias do Estado do Amazonas, destinada à revitalização do Porto de Manaus, “delegado mediante o Convênio n.º 7/1997, do Ministério dos Transportes”, o Tribunal aplicou multa aos responsáveis, por meio do Acórdão n.º 371/2006-Plenário. Em sede de recurso, eles aduziram, entre outros argumentos, que a minuta do edital fora aprovada pela Procuradoria-Geral do Estado do Amazonas. Em seu voto, ao anuir à manifestação da unidade técnica, o relator afirmou que a aprovação da minuta pelo órgão de assessoramento jurídico não tem o condão de vincular a administração, haja vista o entendimento do TCU no Acórdão n.º 364/2003-Plenário, no sentido de que “o parecer é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de uma companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da administração pública, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento aos recursos interpostos pelos responsáveis. Acórdão n.º 1379/2010-Plenário, TC-007.582/2002-1, rel. Min. Augusto Nardes, 16.06.2010 (Fonte: TCU)"

MEU COMENTÁRIO:
 
Apesar da Assessoria Jurídica ter caráter meramente parecerista, deveria ser vinculante, pois os gestores públicos usam o parecer jurídico como respaldo legal na tomada de decisão. Deixo consignado que, conforme parágrafo único do art. 38 da Lei Federal n° 8.666/93:  “As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. Desta forma, está claro que existe a exigência legal da aprovação jurídica do edital no processo licitatório. Ressalvo que a Assessoria Jurídica também deve atender aos princípios constitucionais, proporcionando segurança ao administrador público.

quarta-feira, 24 de abril de 2013

LICITAÇÕES: MODALIDADES TRADICIONAIS E PREGÃO


1. Introdução
A Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, institui normas para licitações das modalidades existentes e contratos da Administração Pública. Licitação é o procedimento administrativo pelo qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Na Lei 8.666/93 existem cinco modalidades de licitação, que são: Convite, Tomada de Preços, Concorrência, Leilão e Concurso. A utilização das modalidades é determinada de acordo com o objeto e valor estimado para contratação.
A obrigatoriedade de licitação pública possui natureza constitucional, estabelecida pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1998, e deve ser observada pela Administração Pública como regra para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, concessões, permissões ou locações.
A implantação da nova modalidade de licitação denominada PREGÃO foi inicialmente introduzida pela Medida Provisória n° 2.026, de 04 de maio de 2000. Somente em 17 de julho de 2002, foi promulgado pela Lei 10.520 como modalidade de licitação abrangendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Sua definição legal, conforme o artigo 1° da Lei 10.520/02 determina seu uso exclusivo para bens e serviços comuns. Os decretos federais e estaduais afastam a possibilidade da utilização desta modalidade em obras e serviços de engenharia.
O Pregão pode ser realizado de forma presencial e eletrônica. Na forma presencial, existe o contato físico com os licitantes, a equipe de apoio e o pregoeiro. Na forma eletrônica, todo procedimento é feito através de recursos tecnológicos da informação, em sistemas específicos. Em 12 de fevereiro de 2010, o Governador do Estado do Rio de Janeiro, em sua atribuição, assinou o Decreto 42.301, que implementou o novo Sistema Integrado de Gestão Administrativa – SIGA, a ser utilizado no âmbito estadual.
A modalidade licitatória Pregão como as demais modalidades devem seguir os princípios constitucionais que são a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, os princípios correlatos que aprimora a igualdade e a celeridade.
Segundo Jacoby (2009, pag.409): “O pregão é uma nova modalidade de licitação pública e pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos.”
Com a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, foi normatizado o Pregão, modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo fornecimento é feita através de propostas e lances, em sessão pública.
No âmbito do Direito Administrativo, segundo Souza (2002), em seu Texto Análise Crítica da Lei 10.520/02 é, nada mais nada menos que, um leilão ao contrário. O objetivo do leilão é transferir o domínio do bem a quem lhe der maior lance, desde que igual ou superior à avaliação. O que se pretende no pregão é o oposto. A medida provisória nº 2.026/00, art. 2º, define o pregão do seguinte modo: “Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública”.
Inicialmente, torna-se necessário conceituar o termo “pregão” que segundo o dicionário significa apregoar, ou seja, realizar uma proclamação pública.  No processo civil significa ato de anunciar, em alta e clara voz, a prática de algum ato judicial. Na modalidade Pregão, tanto Presencial como Eletrônico, aprovado pelo Decreto nº 3.555/00, o artigo 4°, dispõe sobre os princípios que devem reger as licitações:
“A licitação na modalidade pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim, aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas”.
Tal mecanismo de oferta pública visa à aquisição de bens e não a alienação de bens ou a contratação de serviços prestados por terceiros em favor da Administração Pública. Sendo, entretanto, exigível que os bens ou serviços comuns a serem contratados estejam dentro dos padrões de desempenho e qualidade definidos pelo edital e pelo termo de referência, sendo possível fazer especificações nos moldes do mercado, conforme preceitua o artigo 1º, caput e parágrafo único da Lei 10.520/02. A definição de Termo de Referência encontra-se no artigo 8° do Decreto Federal n° 3.555/02: “o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”. Termo de Referência é parte integrante do edital, juntamente com a proposta e outros anexos, que compõem o processo licitatório.
Em relação às demais modalidades de licitação, no pregão pode-se  notar algumas peculiaridades, como o fato de não haver limite de preços para sua realização e no caso de omissão da Lei 10.520/02, aplica-se as disposições da Lei 8.666/93.
Considerando o que estabelece o Decreto nº 40.497, de 01 de Janeiro de 2007, que instituiu o Pregão Eletrônico como modalidade de licitação a ser adotada obrigatoriamente para a aquisição de bens e serviços comuns no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, tornou-se necessário aprofundar as razões que levaram o executivo estadual a promulgar o supracitado Decreto, enfocando as vantagens na escolha da modalidade de licitação.

2 Diferenças entre o pregão e demais modalidades
A escolha da modalidade pregão é feita exclusivamente pelo objeto. Não há limite de valor. As modalidades contidas na Lei Federal 8.666/93, são determinadas através dos valores estimados. Deve-se obedecer aos limites impostos no artigo 23 da lei supracitada.
No pregão, os preços são previamente estimados pela Administração como parâmetro para negociação, possibilitando a redução dos valores e proporcionando maior economicidade. Somente no pregão existe a possibilidade de redução dos valores ofertados através dos lances e da negociação. O que não acontece nas outras modalidades, pois os preços apresentados são os valores contratados.
Prioritário nas aquisições de bens e serviços comuns, conforme o decreto Federal 3.555/00 e o Decreto Estadual 40.497/07, que torna obrigatório o uso da modalidade pregão.
No pregão, inicia-se a sessão com o credenciamento dos participantes e a abertura dos envelopes contendo as propostas de preços. Logo após a etapa de lances, analisa-se somente a documentação da empresa arrematante. Desta forma, ocorre celeridade nos processos licitatórios com a inversão das fases. Nas outras modalidades, ocorre dilação no prazo da análise documental, pois as documentações de todos os participantes são analisadas e, em prosseguimento, são abertos os envelopes com as propostas dos licitantes habilitados. É um procedimento muito mais demorado.
Fase recursal única. O pregão é privilegiado com apenas uma fase de recurso, após a declaração de vencedor. Nas outras modalidades, a cada fase existe a possibilidade de impetração de recursos. Lembrando que, a cada fase de recurso, existe também o mesmo período para contrarrazões.
Mais objetivo, pois inicia-se com a abertura dos envelopes de preços que é o objetivo principal do pregão. Nas modalidades criadas pela Lei Federal n° 8.666\93, a sessão é somente presencial e após o credenciamento, a comissão de licitação começa os trabalhos com a abertura dos envelopes de documentação de todos os participantes. Somente no término da análise documental e prazo recursal é que a comissão dá prosseguimento ao certame com a abertura dos envelopes contendo os preços dos licitantes habilitados. Um procedimento demorado e burocrático.
O critério de desempate no pregão é realizado por redução de valor. Nas demais modalidades, o desempate é feito obrigatoriamente através de sorteio em ato público, conforme determina o §2° do artigo 45 da Lei de Licitações.
O prazo de divulgação do Pregão são de 8 dias úteis, diferente de todas as outras modalidades que são diversificados.


3 Pregão Presencial e Eletrônico
Cumpre ressaltar, que a diferença entre o Pregão Presencial e o Pregão Eletrônico reside na forma de processamento da sessão. Enquanto na versão presencial a condução da sessão é do pregoeiro, com a colaboração da equipe de apoio e a presença dos representantes legais dos licitantes, na versão eletrônica a sessão é conduzida por pregoeiro à distância, através de sistema que promova a comunicação pela Internet em sessão pública.
O Pregão Eletrônico propicia a ampliação da disputa com o avanço das inovações tecnológicas, aumentando o leque de interessados em participar do pleito.


4 Celeridade e transparência nos procedimentos licitatórios
Segundo dados do Ministério do Planejamento, a Concorrência,  modalidade de licitação contida na Lei Federal n° 8.666/93, demora em média 4 meses para ser inteiramente finalizada, enquanto o Pregão Presencial ou Eletrônico transcorre aproximadamente em 20 dias. Esta redução de tempo caracteriza vantagem  altamente positiva para a Administração Pública e para os licitantes, privilegiando a celeridade proporcionada pelos prazos mais curtos.
É um grande desafio para o Administrador Público a escolha do melhor procedimento licitatório para utilização dos escassos recursos disponíveis, para efetuar a aquisição de bens e serviços comuns, com rapidez através da proposta mais vantajosa, podemos constatar que o Pregão entre outras vantagens que abordaremos no presente trabalho, satisfaz essa questão, atendendo ainda,  aos princípios de celeridade e economicidade. 

CONCLUSÃO
A transparência dos atos públicos requerida pela sociedade, a globalização mundial e o avanço que vêm ocorrendo na área de tecnologia da informação e da comunicação, cada vez mais leva as organizações públicas a melhorar os procedimentos adotados nos processos de compras e utilizando a Tecnologia da Informação.
A utilização do Pregão Eletrônico como modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, simplifica o procedimento licitatório, possibilita a redução dos custos com publicidade de editais e de despachos intermediários, privilegia a celeridade que é proporcionada pelos prazos mais curtos, dá transparência ao julgamento, e culmina com a conseqüente  redução dos preços pagos pelos bens e serviços contratados.
O Pregão Eletrônico propicia a ampliação da disputa com o avanço das inovações tecnológicas, aumentando o leque de interessados em participar do pleito.
A economicidade fica demonstrada na redução dos preços pagos por bens e serviços podendo ser creditada à celeridade do procedimento.
                  Logo, pode-se afirmar que a modalidade Pregão é um instrumento eficaz, capaz de colaborar para a maior eficiência dos gastos públicos e ao contrário das modalidades de licitação tradicionais, como a Concorrência, a Tomada de Preços e o Convite. O Pregão se coaduna com um modelo de Estado Participativo, em que os cidadãos podem participar efetivamente do controle dos atos governamentais.

(Resumo de Artigo publicado na Revista Capital Público em 2011)